Com base nessa premissa, a Lei Complementar nº 84/1996 instituiu a contribuição previdenciária, incidente sobre “os valores distribuídos ou creditados aos cooperados como remuneração ou retribuição aos serviços prestados” (art. 1º, inciso “I”), elencando como sujeito passivo da obrigação tributária as cooperativas de trabalho.

Cabe frisar que o referido artigo foi revogado pela Lei 9.876/99, que modificou o sujeito passivo da obrigação tributária em questão, elegendo a empresa tomadora dos serviços como contribuinte do tributo, conforme dicção do art. 22, IV da Lei 8.212/91, de modo que essa contribuição passou a incidir “sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho”.

Ocorre, porém, que diversos contribuintes entenderam ser indevida a exação por dois motivos principais: a) a Constituição autoriza a contribuição incidente sobre o valor efetivamente pago ao trabalhador, e não sobre o valor bruto da nota fiscal da prestação de serviços; b) criou-se nova fonte de custeio por meio de lei ordinária, o que é inconstitucional nos termos do § 4º do art. 195 da CF/88, que exige lei complementar para sua validade. A questão chegou ao Supremo Tribunal Federal, que em sede de Repercussão Geral, declarou nos autos do Recurso Extraordinário nº 595.838/SP a inconstitucionalidade do inciso “IV” do art. 22 da Lei nº 8.212/91, acatando integralmente os argumentos dos contribuintes.

Em suma, o STF firmou seu entendimento no sentido de que: a) houve extrapolação por parte do legislador da base econômica delineada no art. 195, I, “a”, da Constituição; b) que houve violação ao princípio da capacidade contributiva, pois os pagamentos efetuados por terceiros às cooperativas de trabalho, em face de serviços prestados por seus associados, não se confundem com os valores efetivamente pagos ou creditados aos cooperados e c) a contribuição instituída pela Lei nº 9.876/99 representa nova fonte de custeio, sendo certo que somente poderia ser instituída por lei complementar.

Cumpre destacar que o Recurso Extraordinário em questão foi analisado em sede de repercussão geral, razão pela qual o entendimento firmado pela Suprema Corte deve ser observado pelas instâncias inferiores em casos idênticos. Destaca-se que essa decisão contempla as empresas que tomam ou tomaram serviços prestados por cooperativas de trabalho nos últimos cinco anos, podendo estas pleitearem, por meio de medidas judiciais, a restituição das quantias pagas indevidamente.

* Marco Aurélio Poffo, especialista em direito tributário do BPHG Advogados de Blumenau e Guilherme Kim Moares, colaborador do escritório BPHG.