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A neutralidade da rede e o direito digital no Brasil

A neutralidade da rede e o direito digital no Brasil

03/05/2018 Guilherme Pessoa Franco de Camargo

A neutralidade prevê o tratamento isonômico dos tráfegos de dados sem distinção de conteúdo.

A neutralidade da rede e o direito digital no Brasil

A neutralidade da rede foi assegurada no Brasil com o advento do Marco Civil da Internet, Lei n. º 12.965/2014, foi sancionado em 2014, mas regulamentado em 2016. Basicamente, a neutralidade prevê o tratamento isonômico dos tráfegos de dados sem distinção de conteúdo.

O tema voltou à tona com o retrocesso trazido pelo governo Trump nos EUA, que mitigou a neutralidade naquele país. A neutralidade da rede proíbe as operadoras de segmentar, limitar, bloquear ou cobrar de forma diferenciada por serviços ou produtos existentes na internet.

Todos os dados que trafegam na rede são neutros, ou seja, não pode haver discriminação. Ainda nos EUA, a neutralidade da rede foi criada em 2015, no governo do Barack Obama pela FCC (uma espécie de ANATEL americana), matéria incluída no Ato das Comunicações, criado em 1934, visando proibir a interrupção das comunicações.

A neutralidade da rede foi o tema mais discutido durante a revisão da implementação do MCI, sendo que dos 339 tópicos, 98 eram sobre neutralidade (Fonte: Igarape.org.br). Inegável o exponencial aumento do fluxo de rede desde a criação da internet, contudo, a segmentação dos usuários por quantidade de uso dos dados da rede apresenta uma série de problemas, dentre eles a discriminação de usuários, o invariável aumento do custo por usuário e a segmentação de dados.

Vários meios de comunicação têm limitado o acesso a seu conteúdo, em busca do aumento de renda, visto que a multiplicidade de fontes acessíveis aos “cidadãos da internet”, fizeram derruir o poder econômico e até social de tais negócios.

Nada impediria as operadoras de prestarem acordos com determinados sites ou empresas, forçando economicamente o usuário a usufruir de serviços ou adquirir produtos de rol pré-determinado pela operadora.

Pode-se, sem a neutralidade, criar vias rápidas ou lentas para alguns serviços (Netflix, HBO, Spotify, Twitter, Facebook, Youtube), bloquear ou retardar conteúdos ou serviços, cobrar por velocidade não degradada, barrar ou limitar o acesso a novos serviços criados na internet.

O acesso a aplicativos seria atingido, visto que poderia ser igualmente controlado, sobretaxado ou limitado. A Folha de São Paulo deu um exemplo sobre um mesmo pacote com e sem a neutralidade, sendo que um valor o pacote com a neutralidade custaria R$ 69 reais enquanto o pacote sem neutralidade o valor tornava-se maior, passaria a ser R$ 80 reais.

Haveria limitação e até inviabilização ao direito humano e fundamental ao trabalho de youtubers, influenciadores digitais, blogueiros, facebookers e instagramers. Sopese-se que em cidades de pequeno ou médio porte, haveria uma limitação ou segmentação natural, pelo número diminuto de fornecedores. Pior, o fim da neutralidade poderia conceber a segmentação do usuário a determinadas ideologias políticas partidárias.

Poderia afetar o curso de uma eleição ou mesmo a economia de um país. Aqueles que defendem o fim da neutralidade aduzem que alguns usuários seriam beneficiados com a redução de valores, vez que poderiam escolher pacotes individuais, com diversas larguras de banda, segmentando o fluxo de mídia, streaming e descarga de dados, contudo, tal como ocorreu com as bagagens aéreas, a realidade mostrou que houve o aumento para todos os passageiros, visto que o mercado não tem a menor condição de se autorregular.

Busca-se apenas o lucro. A propaganda destas empresas na época informava que muitos passageiros tinham pouca ou nenhuma bagagem e pagariam menos, mas não foi o que ocorreu. Recentemente, o próprio governo americano sobretaxou o aço importado, de forma protecionista ao mercado interno, prejudicando o Brasil diretamente.

O liberalismo pregado ao Direito Digital é um mito, mas a internet demanda, pela própria natureza do meio, um certo grau de autonomia da vontade entre as partes. Eis o dilema. No Brasil, as operadoras tentaram impor limites aos pacotes de dados contudo, a repercussão negativa gerou o fim destas investidas contra os usuários, ao menos temporariamente.

Com a atual crise econômica e conjuntura governamental, não existem garantias aos usuários brasileiros. O lobby existe e continuará atuante. Um ex-deputado brasileiro, enquanto se discutia o Marco Civil na Internet, declarava-se avesso a neutralidade, sendo que posteriormente foram descobertas doações polpudas à sua campanha eleitoral por uma empresa de telecomunicação.

De qualquer sorte, o acesso à internet tornou-se elemento de efetivação da cidadania. Um serviço de utilidade pública que não pode ser interrompido ou manipulado, salvo se ocorrer a malversação no uso ou o inadimplemento pelo usuário. Assim, a neutralidade deve ser observada também pelos aspectos social e como forma de política pública de inclusão digital.

O artigo 3º da Lei 12.965/2014, prevê a neutralidade como princípio no Marco Civil da Internet:

“Art. 3o A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios: IV - preservação e garantia da neutralidade de rede;”

Ao alçar a neutralidade da rede como princípio legislativo, o legislador tornou tal instituto um ponto de partida para qualquer discussão sobre a internet no Brasil. Reformá-lo, seria mitigar o próprio Marco Civil na Internet, justamente por sua natureza principiológica.

Note-se que a neutralidade da rede atinge também os incisos anteriores, tal como a garantia da liberdade de expressão e comunicação e manifestação (inciso I), e proteção aos dados (incisos II e III).

E, a neutralidade da rede deve ser conjugada com os demais princípios citados no Marco Civil na Internet, por guardar íntima relação com quase todos eles (finalidade social da rede, livre concorrência, direito de acesso à internet a todos, exercício da cidadania em meios digitais etc).

A Constituição Federal preconiza que o Estado deve fomentar o acesso à internet como elemento de cidadania voltada à inclusão digital, ante o interesse público de um serviço essencial:

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

§ 1º A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.

O artigo 24 do MCI traz uma série de deveres gerenciais e de desenvolvimento, seguindo a linha constitucional citada acima:

Art. 24. Constituem diretrizes para a atuação da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios no desenvolvimento da internet no Brasil:

VII - otimização da infraestrutura das redes e estímulo à implantação de centros de armazenamento, gerenciamento e disseminação de dados no País, promovendo a qualidade técnica, a inovação e a difusão das aplicações de internet, sem prejuízo à abertura, à neutralidade e à natureza participativa;

E, o legislador não apenas alçou a neutralidade como princípio legal, mas resolveu regulamentá-lo em seção própria ainda no mesmo diploma legal, como se depreende do artigo 9º e no trecho final do art. 24, inciso VII: Art. 9o O responsável pela transmissão, comutação ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicação.

O §1º já regulamenta o dispositivo legal, trazendo as exceções à neutralidade:

§ 1o A discriminação ou degradação do tráfego será regulamentada nos termos das atribuições privativas do Presidente da República previstas no inciso IV do art. 84 da Constituição Federal, para a fiel execução desta Lei, ouvidos o Comitê Gestor da Internet e a Agência Nacional de Telecomunicações, e somente poderá decorrer de:

I - requisitos técnicos indispensáveis à prestação adequada dos serviços e aplicações; e

II - priorização de serviços de emergência.

Segurança e saúde, podem na legislação brasileira, “furar a fila”, do fornecimento de dados, ante a relevância.

O §2º deixa claro que mesmo na discriminação ou degradação prevista no §1º não deve haver dano aos usuários, sob pena de responder na forma do Art. 927 do Código Civil.

Repete-se no inciso II os princípios da proporcionalidade, transparência e isonomia. Reforço desnecessário. O inciso III é mais útil ao obrigar o dever de informação sobre a forma de gerenciamento e mitigação de tráfego.

O §3° é outro reforço textual que renova a intenção do legislador em garantir a plena neutralidade da rede, sendo vedado o bloqueio, monitoramento, filtros e analisar o conteúdo dos pacotes.

Além de um reforço o parágrafo terceiro é um desestimulo às práticas ou estudos que visem o ataque a neutralidade da rede, como se depreende da vedação sobre o monitoramento e análise de conteúdo.

O inciso primeiro menciona os requisitos técnicos, mas cabe lembrar que a legislação infraconstitucional deve observância a requisitos contratuais de Administração Pública, Código Civil e Consumerista, de modo que permitam a transparência dos dados quando ocorrerem a necessidade de discriminação ou degradação do tráfego.

O próprio Código de Defesa do Consumidor – CDC, no artigo 6, inciso II, III e especialmente o IV coadunam com a neutralidade na rede, às pessoas que visam a transparência e boas práticas concorrenciais e comerciais.

O inciso IV mostra outra qualidade da neutralidade da rede, a ordem de abstenção de práticas anticoncorrencais que prejudiquem a economia e os consumidores. Nesse contexto, reside exatamente a tentativa de estímulo a concorrência e ampliação da lista de provedores, numa tentativa de fazer diminuir o preço final ao consumidor, bem como ampliar a rede de acesso e cobertura.

Em sede de direito, o artigo 24 do MCI trata da neutralidade, no tocante as diretrizes:

“Art. 24. Constituem diretrizes para a atuação da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios no desenvolvimento da internet no Brasil:”

A instituição da governança multiparticipativa dá mais segurança jurídica à legislação, ao passo que o governo deve trazer à participação vários membros da sociedade civil antes de deliberar sobre a matéria (I). Dá preferência à tecnologias com formatos abertos e livres, o que se contrapõe a quem deseja o fim da neutralidade, visto que haveria justamente a centralização pela imposição econômica à serviços e tecnologias fechados, limitados e pré-selecionados pelas operadoras (V).

O Decreto n.º 8.771, de 11 de Maio de 2016, regulamentou em definitivo o tema, tratando das hipóteses admitidas de discriminação de pacotes de dados na internet e de degradação de tráfego:

Art. 3o A exigência de tratamento isonômico de que trata o art. 9º da Lei nº 12.965, de 2014, deve garantir a preservação do caráter público e irrestrito do acesso à internet e os fundamentos, princípios e objetivos do uso da internet no País, conforme previsto na Lei nº 12.965, de 2014.

§ 1o Os requisitos técnicos indispensáveis apontados no caput são aqueles decorrentes de:

I - tratamento de questões de segurança de redes, tais como restrição ao envio de mensagens em massa (spam) e controle de ataques de negação de serviço; e

II - tratamento de situações excepcionais de congestionamento de redes, tais como rotas alternativas em casos de interrupções da rota principal e em situações de emergência.

O parágrafo primeiro é um rol meramente exemplificativo. Dá exemplos de algumas possíveis atuações.

Os artigos 9ºe 10º repetem o texto do MCI, destaca-se neste texto o inciso II (vedação à priorização de pacotes de dados em razão de arranjos comerciais), o III (vedação ao privilegio de pacotes de dados em razão de arranjos comerciais) e o caput do Art. 10° (o reforço principiológico à necessidade de construção de uma sociedade inclusiva e não discriminatória).

Art. 9o Ficam vedadas condutas unilaterais ou acordos entre o responsável pela transmissão, pela comutação ou pelo roteamento e os provedores de aplicação que:

I - comprometam o caráter público e irrestrito do acesso à internet e os fundamentos, os princípios e os objetivos do uso da internet no País;

II - priorizem pacotes de dados em razão de arranjos comerciais; ou

III - privilegiem aplicações ofertadas pelo próprio responsável pela transmissão, pela comutação ou pelo roteamento ou por empresas integrantes de seu grupo econômico.

Art. 10. As ofertas comerciais e os modelos de cobrança de acesso à internet devem preservar uma internet única, de natureza aberta, plural e diversa, compreendida como um meio para a promoção do desenvolvimento humano, econômico, social e cultural, contribuindo para a construção de uma sociedade inclusiva e não discriminatória.

O próprio inciso VIII do artigo 3º do MCI estabelece que os negócios promovidos na internet possuem liberdade em seus modelos, desde que não conflitem com os demais princípios constantes naquela Lei, notadamente a neutralidade.

No Brasil, existe o problema adicional da prestação de serviço de qualidade mediana pelas operadoras frente aos países desenvolvidos, apesar dos preços elevados, o que já representa um contrassenso.

Como a cidadania é preceito constitucional e a internet é uma ferramenta de exercício da cidadania, cuja reafirmação está prevista no Marco Civil da Internet, o retrocesso ocorrido no EUA representaria no Brasil afronta a Lei Federal e a própria Constituição.

* Guilherme Pessoa Franco de Camargo é advogado do escritório Franco de Camargo & Advocacia e Consultoria, atuante nas áreas de Direito Empresarial e Digital.

Fonte: Franco de Camargo - Assessoria e Consultoria



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